中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（2003）民一终字第59号
上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古业成房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区二纬路5号。
法定代表人：何燕，该公司总经理。
委托代理人：朱天水，北京市天水泽龙律师事务所律师。
委托代理人：田旺，内蒙古诚安律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古三A家俱有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城西街132号。
法定代表人：陈守信，该公司董事长。
委托代理人：孙存明，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托代理人：付卫民，内蒙古金正扬律师事务所律师。
上诉人内蒙古业成房地产开发有限责任公司与上诉人内蒙古三A家具俱有限公司商品房销售合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2003年5月15日作出（2002）内民一初字第1号民事判决。内蒙古业成房地产开发有限责任公司、内蒙古三A家俱有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年9月9日、2003年12月9日对本案进行了开庭审理。上诉人内蒙古业成房地产开发有限责任公司的法定代表人何燕及其委托代理人朱天水、田旺，上诉人内蒙古三A家俱有限公司的法定代表人陈守信及其委托代理人孙存明、付卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年6月28日，内蒙古三A家俱有限公司（以下简称三A公司）与内蒙古业成房地产开发有限责任公司（以下简称业成公司）签订《商品楼买卖合同》，约定：三A公司购买业成公司位于呼和浩特市赛罕区锡林南路原粮食学校院内的八层框架结构商业写字楼一栋，建筑面积暂定7762.6平方米，实际建筑面积经有关部门测算后，以双方确认的数字为准；房屋售价每平方米2700元（平均价），按业成公司提供的建筑面积计算，总额为20959020元（暂定价）。实际售价总额应待房产等有关部门测算后，以双方确认的建筑面积计算的结果为准；合同签订后三A公司即向业成公司支付首付款800万元（首付800万元即把业成公司欠银行的800万元转到三A公司帐上，并从即日起由三A公司向银行支付利息）；在业成公司将工程全部完工，三A公司验收合格并接管全部大楼后，三A公司再支付业成公司300万元（属银行贷款）；业成公司将土地证办到三A公司名下并交给三A公司后，三A公司再支付业成公司600万元（其中400万元属银行贷款，200万元属三A公司自筹资金）；余款在业成公司将房产证办到三A公司名下并交给，三A公司后，三A公司除留5%质保金外，全部支付业成公司。所售房屋一年内若无任何质量问题（如水电通畅、暖气达到国家规定的供热标准等），质保金全部退还业成公司。若该房屋交付使用后，发现主体结构不合格，三A公司有权退房，并由业成公司承担一切赔偿责任；双方约定于2001年8月8日在本合同第二条约定的工程全部完成后正式交换。在部分工程验收后，三A公司可先行进入该楼进行施工；违约责任：业成公司逾期完工交付后，每延迟一天，业成公司应按该楼售价的万分之一向三A公司支付违约金；如业成公司逾期一个月仍不能完工交接并向：业成公司：业成公司交齐合同约定的各种证书、批文和相关资料或业成公司在合同签订后三个月内未能将房本办好，房产未能转移，：三A公司有权解除合同，同时，业成公司除向三A公司支付违约金外，还须赔偿三A公司已支付给业成公司款额银行贷款利息、装修工程投入的资金以及由于不能如期投入使用而造成的一切损失。三A公司未能如期付款，每延迟一天，应按应付款项金额的万分之一向业成公司支付违约金；若业成公司江房屋产权证办好并交给三A公司，而三A公司未业成公司能付清余款（质保金除外），每迟延一天，三A公司应按应付金额的万分之一向业成公司支付违约金；在合同未解除前，业成公司不得将本楼另行卖给其他单位或个人，不得将该楼抵押，否则，由业成公司承担三A公司的一切经济损失。
在《商品楼买卖合同》履行过程中，双方当事人对首付款800万元的支付方式进行了口头变更约定，即由原合同约定的将业成公司欠银行800万元转到三A公司在该银行的帐上，变更为业成公司为三A公司向银行贷款购房进行担保，三A公司取得贷款后向业成公司支付购房首付款。依据该口头约定，三A公司由业成公司担保，于2001年7月31日、9月7日与银行签订贷款800万元和200万元用途为购置办公楼的贷款协议书。三A公司在取得该款后于2001年8月28日、9月3日及9月17日各支付业成公司购楼款750万元、50万元和200万元。其后三A公司人员进驻楼并在二楼大厅安装活动板房两间。
三A公司于2001年8月29日、9月17日向业成公司借款500万元和100万元，同年9月5日，三A公司偿还业成公司借款500万元，另100万元未能依约偿还。2001年12月10日，业成公司以本案诉争房屋作为抵押与银行签订贷款协议并办理了他项权利登记，该贷款协议并未实际履行。因三A公司借业成公司100万元后未能依双方约定归还及业成公司认为三A公司于2001年9月17日支付二期购房款200万元与合同约定数额不符等原因，业成公司将三A公司进驻该楼的人员赶走。并在该楼挂出售楼横幅及发出售楼广告出售该楼，至本案诉讼时业成公司已将该楼部分房产出售。
2002年3月26日，三A公司以业成公司未将该楼依约交付构成违约，欲通过法律途径解决其纠纷，并将其欲起诉业成公司的起诉状送交业成公司。业成公司接此起诉状后，于同年4月30日向三A公司发出内容为“三A公司因付款存在多次迟延，以致目前不履行付款义务，依照法律规定，提出终止合同，请尽早回复”的函件。三A公司接次函件后于2002年5月16日向一审法院提起诉讼，要求继续履行合同，并由业成公司承担迟延交楼的违约金580564.85元。业成公司答辩称：因三A公司未能支付二期房款，其缺乏履行能力。故业成公司依照《合同法》的规定依法行使不安抗辩权，后又书面通知三A公司终止合同的履行，故应驳回三A公司的诉讼请求。同时业成公司提起反诉，要求判令三A公司支付：1、首付购楼款750万元迟延60天违约金4.5万元；2、首付购楼款50万元迟延67天违约金0.335万元；3、二期购楼款200万元迟延30天违约金0.6万元；4、支付尚欠100万元购楼款及该100万元迟延违约金3.15万元；5、甩项工程人工、材料费2909964元；6、冬季看守该楼人工费及2001年该楼冬季采暖费158024元；7、新增人工、材成公司料费744857元；8、未能及时销售该楼造成该楼价款2780万元的银行利息损失1909860元。在一审法院审理期间，业申请撤消其反诉请求1——7项，仅保留第二阶段项反诉请求，一审法院对此予以准许。
另查明：业成公司已于2000年10月11日办理了讼争楼房的房屋产权证书。
一审法院认为，三A公司与业成公司于是2001年6月28日所签订的《商品楼买卖合同》及其履行过程中对原合同首付款方式的变更，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的有关规定，该合同及其变更约定合法有效，双方当事人均应严格依约履行。关于三A公司诉称业成公司在该《商品楼买卖合同》未解除的情况下即自行出售该楼、对甩项工程进行施工及以该楼作为抵押物与商业银行签订贷款协议，均已构成违约，应当承担违约责任的问题，首先根据双方签订的《商品楼买卖合同》约定的履行顺序，三A公司为先履行义务人，业成公司是后履行义务人，依照《合同法》第六十八条的规定，只有合同先履行义务人方可行使不安抗辩权，而业成公司作为后履行义务人，其不具备《合同法》所规定的行使不安抗辩权的主体要件；其次，业成公司并无证据证明三A公司具备《合同法》第六十八条规定的情形，且业成公司将三A公司装修和进驻接楼人员赶走也与《合同法》第六十九条的规定不符；再次，业成公司在无证据证实三A公司具有《合同法》第九十四条规定的解除条件情况下，于2002年4月30日向三A公司发函不能使该合同解除。三A公司在接此函件后即向法院提起诉讼要求履行合同，故业成公司关于该合同已经解除的辩称无法律依据，不应予以支持。三A公司诉称业成公司在双方所签订的《商品楼买卖合同》未解除时即对甩项工程进行施工、出售该楼的行为，均已构成违约的主张应予支持。
关于三A公司于2001年9月17日向业成公司支付的200万元是二期购房款还是超付款以及三A公司是否构成违约的问题，根据双方当事人签订的《商品楼买卖合同》的约定，三A公司在首付800万元购房款后业成公司未交付房屋前，三A公司无义务支付二期房款，而在本合同履行过程中，三A公司在支付首付款后又支付200万元，三A公司诉称该款为超付款无证据证实。结合三A公司在该楼二楼大厅安装活动板房两间的事实，证实三A公司的人员已进驻该楼。在双方对交接该楼无明确具体约定的情况下，据此可确认该200万元为二期购房款。二期购房款依照合同约定数额应为300万元，三A公司实际仅支付200万元，故业成公司抗辩三A公司在支付二期购房款上构成违约的主张应予支持。双方当事人因在履行该合同过程中对首付款的支付方式及时间做出了变更约定，故该合同约定的房屋交付时间也应相应予以顺延，不应以原合同约定的时间作为房屋的交付时间；三A公司诉称业成公司未依合同约定于2001年8月8日交付房屋，已构成违约的主张因与该变更约定不符，不应予以支持。业成公司辩称三A公司在支付首付款上存在违约，据双方当事人在该合同签订后所做出的变更约定，三A公司在取得贷款后及时支付业成公司，故对业成公司主张三A公司在首付款上存在违约的抗辩理由因无事实和法律依据不予支持。
对业成公司反诉要求三A公司赔偿其因未能及时销售该楼造成价款2780万元的银行利息损失1909860元的反诉请求是以《商品楼买卖合同》已经解除为前提条件，而公司业成关于《商品楼买卖合同》已解除的抗辩理由，因其行为不符合《合同法》的规定，不能产生解除合同的法律效力，故业成公司的反诉请求无事实和法律依据，不应予以支持。综上，三A公司虽然在二期购房款上未能按期足额支付存在违约行为，但在该合同履行过程中，三A公司已支付1000万元购房款，其不构成根本违约，双方订立合同的目的仍可实现， 故三A公司关于交付楼房的主张成立，其继续履行合同的请求依法应予支持。关于三A公司要求业成公司承担迟延违约金的主张，由于三A公司本身也存在未按期足额支付二期购房款的违约行为，且三A公司的违约行为导致本案纠纷的产生，故对三A公司的此项诉讼请求依法不予支持。据此判决：一、三A公司与业成公司签订的《商品楼买卖合同》合法有效，应继续履行；二、驳回三A公司的其他诉讼请求；三、驳回业成公司的反诉请求。以上判决内容在判决生效后一个月内履行完毕。一审案件受理费117708元，由三A公司负担23542元，业成公司负担94166元；反诉费31923元由业成公司负担，诉讼保全费105315元由业成公司负担。
业成公司、三A公司均不服一审判决提起上诉。业成公司上诉称：三A公司经济能力差，不具备购买价值2100万元大楼的条件。《合同法》第六十八条规定的是：“应当先履行债务的当事人……”而不是“合同先履行义务人”，这两者之间是有本质区别的。业成公司给三A公司交付大楼后，三A公司先后出现违约，不安抗辩权保护的应该是业成公司。业成公司已向三A公司送达了终止合同的函，这个合
同已经是解除了的合同。继续履行合同很不现实，原来合同签的是半成品楼，现在已是成品楼。大楼已售出一部分，这些买楼人是善意取得的，他们是不会退出所购楼房的。故请求二审法院改判终止合同，并要求三A公司赔偿因违约、诉讼保全给业成公司造成的损失，诉讼费由三A公司承担。
三A公司上诉称：双方在首付款支付方式及时间上的实际变更不能改变交楼的时间，合同条款的变更应是双方协商一致的结果，法院无权改变双方的约定。一审法院认定交房时间应予以顺延缺乏依据，三A公司在合同约定的二期交款前支付其中的200万元是一种自愿提前履行行为，是为了帮助业成公司缓解资金困难。三A公司在二期房款支付问题上不存在违约的情况，而业成公司未按合同约定于2001年8月8日交楼已构成违约，故请求依法撤销一审判决第二项，判令业成公司支付迟延交房违约金580564.85元。另外，根据我国《民法通则》及物权法的理论，只有动产的买卖转让方适用第三人的善意取得制度，而对房地产这种不动产的转让，因法律规定只有在办理了权属变更登记手续进行公示后才发生法律效力，故对不动产的转让并不适用第三人善意取得制度。业成公司在一审法院对讼争房屋采取保全措施后，无视该保全裁定继续出售房屋，已构成妨害民事诉讼的行为。
本院认为，业成公司与三A公司签订的《商品楼买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为有效合同，对双方当事人均具有约束力。在合同履行过程中，双方当事人对首付款的支付方式做出了变更约定，但并没有约定变更交付大楼的时间。三A公司在讼争楼房二楼大厅安装活动板房两间的事实只能证明三A公司的人员曾经进驻该楼，根据双方在《商品楼买卖合同》中的约定：“在甲方将工程全部完工，乙方验收合格并接管全部大楼后，乙方再付给甲方三百万元”，从现有的证据来看，不能证明三A公司已对讼争楼房进行验收并接管全部大楼。三A公司支付800万元首付款后，业成公司应当按照合同约定交付大楼。而根据《合同法》有关不安抗辩权的规定，只有双务合同中的先履行人才享有不安抗辩权，故业成公司在此不具备行使不安抗辩权的主体资格，同时业成公司也没有确切证据证明三A公司丧失或者可能丧失履约能力，因此业成公司主张《商品楼买卖合同》已经解除缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于合同是否应当继续履行的问题，三A公司已支付1000万元购房款，业成公司在合同有效并未解除的情况下，对甩项工程进行施工、出售讼争楼房的行为构成违约，一审判决继续履行合同是正确的。根据双方合同的约定，如业成公司未按期交房，每迟延一天，业成公司应按大楼售价的万分之一向三A公司支付违约金。现三A公司要求业成公司承担迟延交付房屋的违约金580564.85元,理由充分,应当予以支持.关于业成公司反诉要求三A公司赔偿其未能及时销售讼争楼房造成该楼价款2780万元的银行利息损失1909860元的问题,因业成公司有关其有权行使不安抗辩权、《商品楼买卖合同》已经解除的主张不能成立，其在合同有效没有解除的前提下将讼争楼房又销售给他人属于违约行为，故业成公司的反诉请求明显依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区高级人民法院（2002）内民一初字第1号民事判决第一、三项；
二、变更内蒙古自治区高级人民法院（2002）内民一初字第1号民事判决第二项为：业成公司于本判决生效后15日内向三A公司支付迟延交房违约金580564.85元.。
一审案件受理费等按一审判决执行；二审案件受理费149631元，由业成公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯小光
审判员 孙延平
审判员 吴晓芳
二00四年三月二十四日
书记员 胡晓菲
